Cristina Aristizábal Johnson

A la hora de adquirir intermediarios comerciales, muchas empresas se preguntan ¿cuál es el mejor contrato para regular su relación comercial? La respuesta a este interrogante dependerá en muchos casos del tipo de actividad que desplegará el intermediario.

Existen muchos tipos de contratos de intermediación comercial como la agencia mercantil, el corretaje, la distribución, la preposición, la concesión, la franquicia, entre otros. Entre estos hay diferencias importantes. Sin embargo, en el presente texto nos concentraremos principalmente en las figuras más utilizadas en los contratos de intermediación del modelo B2B (business to business).

1. Tipos de contratos

La agencia mercantil

La agencia mercantil se encuentra regulada en el artículo 1317 y siguientes del Código de Comercio y es un contrato de intermediación que tiene las siguientes características:

• El intermediario tiene su propia empresa y es independiente.
• Tiene una zona prefijada en el territorio nacional.
• Se concentra en un determinado ramo de los negocios del empresario.
• Actúa como (i) representante o agente del empresario o (ii) como fabricante o distribuidor de uno o más productos del mismo.
• Usualmente, el empresario no se vale de más intermediarios en el territorio encargado al agenciado.
• El agente recibe su remuneración aunque el negocio no se lleve a efectos por actuaciones del empresario, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no celebrar el negocio.
• El agente no es libre de fijar la manera de hacer la distribución y mercadeo sin consultar con el empresario, no puede fijar precios, ni segmentar por sí mismo el mercado.
• En principio, el empresario no debe reembolsar al agente los gastos en los que incurra para el posicionamiento de la marca o producto.
• En la mayoría de los casos, el agente tiene obligaciones como elaborar de bases de datos de clientes, estudiar las condiciones del mercado, confeccionar piezas publicitarias, programar jornadas de demostración, y brindar atención en la posventa.[1]

También hay una serie de características traídas por la jurisprudencia, que nos indican en que casos no hay una agencia mercantil:

• Que el empresario haya entregado una lista de clientes para la explotación.[2]
• Que el empresario ya tenga una participación importante en el mercado donde se encuentra el intermediario.[3]
• Cuando el intermediario adquiere los productos para revenderlos.
• Si el empresario hace la promoción o publicidad del producto directamente.
• En los casos que no hay exclusividad sobre los bienes a distribuir.[4]

En cuanto a forma de remuneración del agenciado, no hay ninguna que sea solo típica del agente comercial, pues esta puede ser similar a la que se presenta en otros contratos de intermediación.

Sin embargo, la agencia comercial tiene una característica particular que no tienen los otros contratos de intermediación: al momento de su terminación, cualquiera sea la causa, el agente tiene derecho a que el empresario le pague algo que se ha denominado como la “cesantía”. Así, el empresario deberá pagarle una suma equivalente a una doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada año de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuere menor.

Dicha “cesantía” es lo que desincentiva a la mayoría de los empresarios a celebrar este contrato, pues en muchos casos esta suma puede ser importante y puede no compadecerse con la actividad o actuación desplegada por el agente.

Además de lo anterior, si el empresario da terminado unilateralmente el contrato sin justa causa, éste deberá pagarle al agente una “indemnización equitativa” como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, productos o servicios del empresario. Esta indemnización también la debe pagar el agente cuando termine unilateralmente el contrato.

 El corretaje

Es otra figura común en los contratos de intermediación comercial. El corredor es la persona que, por su especial conocimiento del mercado, se encarga de unir la persona/empresa que busca un producto o servicio, con aquella que la ofrece. Une oferta con demanda.

Se encuentra regulado en los artículos 1340 y siguientes del Código de Comercio y tiene las siguientes características:

• Es independiente al empresario.
• No actúa en nombre del empresario ni como su agente.
• Al corredor deben reembolsársele las expensas en las que ha incurrido por causa de la gestión encomendada, aunque el negocio no se haya celebrado.
• Sólo hay lugar a la remuneración en los casos que se haya celebrado el negocio entre las partes que puso en contacto.

 En relación con el contrato de agencia mercantil, se diferencian en cuanto (i) la actividad del corredor es libre de ser ejercitada, mientras que la del agente está impuesta en el contrato ; (ii) el corredor actúa imparcialmente, acercando a quienes requieren de sus servicios, en tanto el agente actúa siempre en interés del principal ; (iii) el de agencia es un contrato de duración, y el de corretaje no ; (iv) el agente bien contrata o simplemente promueve o aproxima clientes a su representado, mientras que el corredor tan solo promueve o busca clientes, pero nunca contrata con ellos por cuenta de su mandante ; (v) el agente –por lo común- opera en una zona de exclusividad en favor de su representado, ello no sucede en el corretaje, porque el corredor no soporta ninguna exclusividad en favor de su cliente ; (vi) mientras el corretaje es libremente revocable por el mandante, esta facultad está restringida en materia de agencia ; y (vii) el de agencia se basa en la mutua confianza entre las partes, mientas que el corretaje no . Sin embargo, se asemejan en lo siguiente: (i) en ambos se actúa por cuenta de otro; (ii) el carácter independiente de los comerciantes; y (iii) ambos tienen por objetivo genérico la gestión de intereses ajenos. [5]

 La distribución

Si bien no existe regulación para éste, la doctrina ha definido el contrato de distribución como el celebrado entre dos empresas con su propia estructura interna y jurídica, para que uno de ellos comercialice en el mercado los productos del otro. Este negocio es comúnmente utilizado entre la empresa productora o importadora y otra empresa que “revende” los productos del empresario.

El contrato de distribución tiene las siguientes características:

• Su remuneración está dada por la diferencia que logra entre el precio de compra al empresario y el precio al cual lo revende a sus clientes [que pueden ser otros vendedores o directamente el consumidor].
• Contrata con los terceros a nombre propio.
• Entre las partes no existe una relación de dependencia [es decir, no es “trabajador o prestador de servicios” del empresario].
• El distribuidor adquiere la propiedad de la mercancía que vende a terceros.
• Puede existir delimitación territorial y exclusividad entre las partes.

Este tipo de contratos es muy útil en los casos donde la comercialización del producto requiere una logística específica. Un ejemplo de esto es los conocidos como “tienda a tienda”, donde el distribuidor adquiere los productos del empresario, para distribuirlos en tiendas pequeñas, ubicadas en diferentes zonas de un territorio delimitado.

2. Riesgos asumidos por el empresario y cláusulas a incluir en los contratos de intermediación

Cuando se adquiere un intermediario para la comercialización de productos o servicios, el empresario se ve expuesto a una serie de riesgos que deben ser tenidos en cuenta y administrados desde el contrato que se suscriba con el intermediario. Se enumeran algunos, que son:

• Posibilidad de asumir riesgos de responsabilidad civil por hechos de los intermediarios.
• Divulgación consiente o inconsciente de información confidencial o secretos empresariales.
• Problemas de interpretación del contrato en cuanto a la propiedad del cliente y aplicación de las comisiones.
• Eventuales demandas al momento de la terminación de los contratos de intermediación.
• Asumir costos de la remuneración del intermediario aún en los casos que se presenten incumplimientos por parte del cliente final.

Así, se sugiere la inclusión de cláusulas del siguiente tipo:

• Distribución de riesgos entre las partes por el manejo de la cadena de suministro.
• Cláusula de confidencialidad y de no competencia del intermediario.
• Analizar la pertinencia de cláusulas de exclusividad.
• Cláusulas relacionadas con el manejo de los productos, en caso de que el intermediario deba tener contacto con estos. Esto toma especial relevancia en la intermediación de productos alimenticios, más aún cuando estos requieren condiciones de refrigeración, congelación o atmósfera modificada.
• Cláusulas de asignación de propiedad de los clientes.
• Claridad en las cláusulas que determinan las formas de terminación de un contrato.

Sin embargo, teniendo en cuenta que cada caso requiere un análisis, se sugiere contar con asesoría para contratos de esta naturaleza.

3. ¿Cómo proteger la actividad del intermediario comercial?

Esta es la pregunta que la mayoría de los intermediarios se hacen, pues su mayor temor es ¿Qué pasa si el empresario termina unilateral o abusivamente el contrato de intermediación, buscando “saltarse” al intermediario? Esto puesto que hacer la labor de intermediación conlleva un gran trabajo al adquirir contactos, agendar reuniones, hacer esfuerzos comerciales, entre otros.

Debemos decir que ninguno está exento de una terminación unilateral o arbitraria por parte del empresario. Sin embargo, si es posible sugerir algunos mecanismos que le permiten al intermediario estar más tranquilos con el contrato. Así, algunos mecanismos que puede utilizar el intermediario son los siguientes:

• Cláusulas penales: establecer una penalidad por la terminación unilateral del contrato sin justa causa.
• Tasación anticipada de perjuicios: Uno de los grandes retos con los contratos de intermediación, consiste en determinar la cuantía del daño sufrido por el intermediario, cuando hay una terminación unilateral sin justa causa. Tasar anticipadamente los perjuicios que se ocasionan con dicha terminación, es una buena forma de mitigar los riesgos que esto acarrea.
• Procedimientos para la terminación del contrato: establecer desde el contrato un debido proceso para su terminación, haya o no incumplimiento, permite al intermediario tener cierta seguridad jurídica.

Nota final

El presente documento es simplemente informativo. En cualquier caso, sugerimos tanto al intermediario como al empresario contar con un acompañamiento jurídico.                                              

[1] SC2407-2020

[2] SC4858-2020

[3] SC4858-2020

[4] SC4858-2020

[5] SC1121-2018