Sara María Zapata Naranjo

Aunque la hipoteca es uno de los negocios jurídicos más manejados, útiles y conocidos; muchas personas desconocen algunas particularidades que podrían limitar la eficacia de esta garantía. Por ejemplo, el que por disminuir gastos notariales para su constitución, se realicen hipotecas por un monto que no cubre la totalidad de la deuda adquirida. Aquí, en Reserva Legal, les planteamos las cuestiones básicas alrededor de la hipoteca. De acuerdo con la normativa colombiana, la hipoteca es un derecho real constituido sobre un inmueble del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar el cumplimiento de un crédito. El acreedor hipotecario, entonces, tiene una acción real para poder perseguir en manos de quien esté el inmueble hipotecado y pedir que se enajene en pública subasta, para que con el producto se le pague, con preferencia respecto de los otros acreedores. Así, nuestro Código Civil regula esta institución tan conocida en sus artículos 2432 y siguientes. Sin embargo, la hipoteca observa diferentes anotaciones y precisiones, que no muchos contemplan, las cuales deben ser tenidas en cuenta a la hora de hablar y constituir una de ellas.

¿Sobre que bienes puede recaer una hipoteca?

 En primer lugar, es importante tener claro que, de acuerdo con artículo 2432 del Código Civil la hipoteca solo se puede constituir sobre bienes inmuebles. El artículo 2443 respalda expresamente esta disposición, pues señala que “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves”. A su vez, el inmueble debe ser una cosa cierta y estar individualmente determinada. Para esto, vemos que se deben aportar los datos del bien raíz sobre el cual recaerá la garantía al momento de su constitución. Así, puede nombrarse como requisitos la nomenclatura catastral; ubicación, superficie, medidas, linderos y matricula.

Clases de Hipotecas:

Dependiendo de la obligación garantizada, una hipoteca puede clasificarse en hipoteca abierta y cerrada. De esta última, la hipoteca cerrada, podemos precisar que es un derecho real de garantía que recae sobre inmuebles y se extingue con la terminación de la única obligación garantizada. Por otro lado, la hipoteca abierta, ofrece garantizar obligaciones presentes y futuras del deudor respecto del mismo acreedor. Hay que recordar que, según el artículo 2455 de Código Civil, el limite de tal garantía no podrá ser superior del duplo del importe conocido o presunto. En este segundo caso, entonces, se establece una cláusula general de garantía que respalda varios vínculos obligatorios del deudor respecto del acreedor. Desde luego, esta segunda variedad hipotecaria ofrece ventajas respecto del primer modelo, la hipoteca cerrada, en especial porque respalda varios créditos sin que esto implique la constitución de nuevos gravámenes. Sin embargo, este tipo de hipoteca contiene el inconveniente de someter al deudor a las políticas crediticias de su acreedor y, casi siempre, cuenta con tasas de intereses más elevados. También contamos con la hipoteca abierta con y sin límite de cuantía, la última de estas, a diferencia de la primera, garantiza tanto las obligaciones actuales como futuras indeterminadas en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su cuantía. Es por esto que en la hipoteca abierta sin límite de cuantía, el monto del crédito se puede incrementar, lo que se conoce como “ampliación de hipoteca”, y que se utiliza tanto para ampliar el valor del gravamen como para aumentar el plazo que se acordó en el contrato.

Las Acciones del Acreedor de la Hipoteca:

A pesar de que el acreedor hipotecario no tiene la cosa materialmente en su poder, tiene sobre ella un poder jurídico de naturaleza real, que le permite gozar de los atributos de persecución y preferencia. Si su derecho de crédito se agotara en la relación jurídica con su deudor, la situación podría quedar reducida a una mera facultad personal o de un crédito. Pero, la ley le permite adelantar la acción contra un tercero diferente al deudor original que figure como propietario. Si el deudor conserva la propiedad del bien hipotecado, su responsabilidad es personal y real y por tal razón al acreedor, titular del derecho real de hipoteca, se le permite perseguir además del bien hipotecado otros bienes que integran el patrimonio, ya que “el patrimonio es la prenda general de todo acreedor”. Mientras que, si el deudor ha enajenado el bien, la acción es puramente real contra el actual propietario porque su responsabilidad es real y no existirá ninguna obligación para el acreedor de citar al proceso el deudor inicial. Asimismo, ese poder jurídico del titular del derecho de hipoteca le otorga también la facultad de impedir que la cosa se deteriore en manos del propietario como expresamente lo consagra el artículo 2451 del Código Civil, el cual dice que “Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminado”.

Constitución de Hipoteca:

El Código Civil, en sus artículos 2434 y 2435, estipulan claramente que la hipoteca debe constituirse mediante escritura pública y posteriormente, inscribirse en el registro de instrumentos públicos, pues como nos encontramos en el ámbito de los bienes inmuebles, este procedimiento acredita la validez legal del acto. Es más, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción. Así pues, como requisitos para la constitución de una hipoteca tenemos que, es necesario:

• Que el constituyente sea plenamente capaz. Sobre este punto se debe especificar que, según lo prescrito en el artículo 2439 del Código anteriormente citado, “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella”.
• Fotocopia de las cédulas de ciudadanía del acreedor y el deudor hipotecaria. Si alguno de los interesados es persona jurídica, debe presentarse el documento que acredite su existencia y representación legal.
• Certificado de tradición y libertad del bien inmueble. Este es muy importante, porque, es debido a este documento que se puede ver cuál es la situación jurídica del inmueble, saber si existe algún gravamen, y/o tener el conocimiento de si se encuentra afectado a vivienda familiar o patrimonio de familia inembargable.
• Copia del pago del impuesto predial unificado.
• Certificado de Paz y Salvo por concepto de contribución de valorización.
• Una vez terminada la etapa notarial, el notario debe entregar copia auténtica a los interesados para llevarla a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de la escritura, pues, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1579 de 2012, si llega a transcurrir más tiempo, perderá toda validez y se deberá volver a iniciar el trámite.

Derechos Notariales y/o Registrales de las Hipotecas:

Según la Resolución 6610 del 27 de mayo de 2019 de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su artículo 7, “cuando se constituyan hipotecas, los derechos registrales se liquidarán tomando como base el valor señalado en la correspondiente escritura pública de constitución del gravamen. Las escrituras públicas de constitución de hipoteca originadas en la sustitución de garantía real, otorgadas entre las mismas partes y por el mismo crédito, de lo cual se dejará expresa constancia en el documento, se liquidarán como acto sin cuantía, siempre que en el mismo instrumento se cancele la hipoteca constituida sobre el inmueble objeto de sustitución, esta ultima también se liquidará como acto sin cuantía”. Asimismo, señala en el parágrafo 2 de la anterior Resolución que la cancelación y liberación de gravámenes hipotecarios se liquidarán por el mismo valor de su constitución, o por el valor a prorrata de la parte liberada. Por otra parte, la tarifa a aplicar por concepto de derechos de registro por parte de las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos en el caso de una hipoteca abierta sin límite de cuantía se liquida sobre el valor que se estipule en la certificación emitida por la entidad acreedora.

La importancia del Valor Señalado en la Correspondiente Escritura Pública de Constitución de la Hipoteca. 

Usualmente, en Colombia, las personas suelen otorgar hipotecas en escrituras pública por un valor de gravamen mucho menor al monto de la obligación que se quiere garantizar, con el único fin de ahorrarse gastos notariales e impuestos, ya que como se dijo en líneas anteriores “los derechos registrales se liquidarán tomando como base el valor señalado en la correspondiente escritura pública de constitución del gravamen”. Esto es una practica peligrosa y arriesgada que se debe analizar correctamente. Podemos decir que en casos como el planteado anteriormente, resulta diferentes los conceptos monto de gravamen y las obligaciones que pueden ser garantizadas con la misma. Es decir, nos encontramos con que el monto que afecta el bien con fines de ejecución, es el monto acordado por las partes respecto del cual el acreedor puede satisfacer su crédito y, diferente a éste, tenemos los conceptos que pueden ser cubiertos por la hipoteca: capital, intereses y costas que tienen un valor mayor. Así las cosas, la configuración en la escritura pública de la hipoteca y su monto, se relaciona con el principio de especialidad de la hipoteca desde la perspectiva del derecho real, toda vez que los inmuebles quedan gravados en una suma cierta de dinero, y solo hasta la concurrencia de esa suma serán afectados. En las hipotecas abiertas, por ejemplo, se ve claramente la diferencia entre monto del gravamen y el monto del crédito garantizado. Puede que no se sepa al momento de la inscripción de la hipoteca cuál será el valor final de la obligación, pero, sí se sabe hasta qué monto compromete el inmueble para garantizar esas obligaciones determinables. Por ende, para el propietario del bien hipotecado es importante que se fije el monto del gravamen, pues, el bien a partir de allí queda gravado y responde, únicamente, por sus obligaciones hasta dicho monto. Saber con exactitud el valor del gravamen le permite al propietario, por ejemplo, comprometer el mismo bien con nuevas hipotecas. Lo anterior nos lleva a concluir que, con el monto del gravamen se establece la máxima responsabilidad hipotecaria del bien. Pues, por ejemplo, si el deudor de una obligación enajenó el bien hipotecado, el acreedor solo tendrá la opción de pedir, con la acción que le concede el derecho real de hipoteca, que se le responda por el valor que aparece en la escritura pública al tercero que compró el inmueble y éste último, solo debe preocuparse por dicho monto, pues independiente si el deudor tiene una deuda superior a dicho valor, poco o nada le debe interesar al tercero la deuda en general, ya que solo se responde por el monto del gravamen. Lo mismo debe ocurrir para el “constituyente” cuando es diferente a la persona del deudor, aquí el monto del gravamen se convierte en una especie de “protección” para que el acreedor hipotecario no se exceda. Ahora bien, entendiendo esto, desde el punto de vista del acreedor, podemos concluir que no vale la pena ahorrar impuestos y gastos notariales al momento de constituir la hipoteca, colocando un monto del gravamen muy inferior al de la deuda, pues este respalda su crédito y los conceptos que de él se generen y traería consecuencias adversas al momento de pedir la ejecución de la hipoteca. Por el contrario, desde el lado del deudor, hacer esto traería consigo las ventajas de los costos notariales y, además, al ser un derecho real y no personal, le favorecería al momento de una posible ejecución. Asimismo, podría vincular a más acreedores dando en garantía el mismo bien. No podemos olvidar que, si el deudor conserva la propiedad del bien hipotecado, su responsabilidad puede ser personal y real y por tal razón el acreedor, titular del derecho real de hipoteca, puede perseguir además del bien hipotecado otros bienes que integran el patrimonio. Pero si el deudor ha enajenado el bien, la acción es puramente real contra el actual propietario porque su responsabilidad es real y no se podrá demandar al deudor inicial con la acción que le concede el derecho real de hipoteca.

Disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real:

El Código General del Proceso, en su artículo 468, contempla varias disposiciones especiales para la efectividad de la hipoteca. Así, este artículo trae que cuando el acreedor persiga el pago de una obligación en dinero, exclusivamente con el producto de los bienes gravados con hipoteca, se observarán las siguientes reglas. La demanda, tendrá que dirigirse contra el actual dueño del inmueble hipotecado y deberá indicar los bienes objeto de gravamen. Adicionalmente, se le deberá acompañar con el título que preste mérito ejecutivo y el certificado del registrador respecto de la propiedad del demandado sobre el bien inmueble perseguido y los gravámenes que lo afecten, expedido con una antelación no superior a un mes. Embargo: En este orden de ideas, con el mandamiento ejecutivo y sin necesidad de caución, el juez decretará el embargo y secuestro del bien hipotecado. El registrador deberá inscribir el embargo, aunque el demandado haya dejado de ser propietario del bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de pago. El secuestro de los bienes inmuebles no será necesario para ordenar seguir adelante la ejecución, pero sí para practicar el avalúo y señalar la fecha del remate. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los terceros acreedores que, conforme a los certificados del registrador acompañados a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca sobre los mismos bienes, para que en el término de diez días contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles. Citados los terceros acreedores, todas las demandas presentadas en tiempo se tramitarán conjuntamente con la inicial, y el juez librará un solo mandamiento ejecutivo para las que cumplan los requisitos necesarios para ello. En la providencia que ordene seguir adelante la ejecución se fijará el orden de preferencia de los distintos créditos y se condenará al deudor en las costas causadas en interés general de los acreedores y en las propias de cada uno, que se liquidarán conjuntamente. Remate de bienes: El acreedor con hipoteca de primer grado, podrá hacer postura con base en la liquidación de su crédito; si quien lo hace es un acreedor hipotecario de segundo grado, requerirá la autorización de aquel y así sucesivamente los demás acreedores hipotecarios. Si el precio del bien fuere inferior al valor del crédito y las costas, se adjudicará el bien por dicha suma; si fuere superior, el juez dispondrá que el acreedor consigne a orden del juzgado la diferencia con la última liquidación aprobada del crédito, y de las costas si las hubiere, en el término de tres días, caso en el cual aprobará el remate. Cuando en diferentes procesos ejecutivos se decrete el embargo del mismo bien con base en garantías reales, prevalecerá el embargo que corresponda al gravamen que primero se registró.

Cancelación de la Hipoteca:

 Por último, es imprescindible saber que, de acuerdo con el Decreto Ley 960 de 1970, tratándose de cancelación de hipotecas, la persona legitimada para realizar el trámite notarial es el acreedor titular del crédito, quien deberá manifestar bajo declaración su voluntad de cancelar el gravamen. Aun así, a falta del titular de la obligación, el causahabiente o el representante legal del acreedor, podrá realizar el trámite, para lo cual, deberá comprobar su calidad de tal y se hará mención de ello en el mismo instrumento. En la escritura se señalará la actuación realizada, con indicación del número y fecha del instrumento en el que se ha consignado la cancelación. Es importante señalar que este trámite debería realizarse en la notaría donde se hizo la constitución de la hipoteca, dado que hacerla en otro despacho implica el aumento de los derechos notariales. Ahora, cuando es imposible localizar al acreedor para que suscriba la escritura pública de cancelación de la hipoteca, se puede obtener entonces una decisión judicial que la ordene, demostrando que ya se pagó la obligación principal que garantizaba. La copia de la providencia se protocoliza por el interesado con una escritura pública que luego debe inscribirse en el registro de instrumentos públicos, para que así el inmueble aparezca libre de gravamen en su certificado de tradición y libertad. Asimismo, hay que anotar que la hipoteca se puede extinguir porque haya transcurrido el término establecido por la ley para que se pueda alegar la presión extintiva de la obligación principal garantizada con la hipoteca cerrada. Así, se puede acudir a un proceso judicial que declare canceladas tanto la obligación como la hipoteca cerrada. En este caso, también debe el interesado protocolizar la providencia con una escritura pública e inscribir ésta en el registro de instrumentos públicos, constando así en el folio de matrícula inmobiliaria, que el inmueble ya quedó libre del gravamen. En síntesis, las anteriores anotaciones referidas en este artículo, son primordiales e imprescindibles para constituir una hipoteca. Estas particularidades, que pueden limitar la eficacia de esta garantía, deben entenderse para que el desconocimiento no obre en contra nuestra. Por lo que se debe tener claro cuales son las clases de hipotecas disponibles y cual es la que debo escoger para satisface a cabalidad mis intereses; que acciones tengo como acreedor de dichas garantías; cuales son los requisitos necesarios y como proceder para constituir una; que pasos, términos y recomendaciones debo tener en cuenta cuando se desea ejecutar al deudor hipotecario, y, cual es la gran importancia del valor señalado en la correspondiente escritura pública de constitución del gravamen.