JULIETA OCHOA HOYOS[1]
Mayo 14 de 2020
La cultura aseguraticia en Colombia es incipiente. No son muchas las personas y empresas que tienen dentro de sus prioridades la de contratar un seguro para cubrir los riesgos que pueden afectar sus bienes, patrimonio o integridad física.
Pero además, quienes adquieren un seguro -y probablemente muchos de nuestros lectores interesados-, no saben qué implicaciones generan conceptos tales como suma asegurada, declaración del estado del riesgo o sobreseguro[2]. Posiblemente, tampoco tienen herramientas para interpretar una póliza, unas condiciones generales o los anexos de los seguros adquiridos.
Dada la importancia de éstas cuestiones el legislador colombiano se ha ocupado del tema, creando no sólo mecanismos de protección al consumidor o al usuario de seguros sino promoviendo pedagogía alrededor del mismo. La ley 1328 de 2009, por ejemplo, denominó Prácticas de Protección Propia de los clientes o consumidores de contratos de seguro al deber de informarse sobre los servicios y productos que se adquieren, derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables; de forma que puedan tomarse decisiones informadas.
El objetivo del presente documento consiste en ofrecerle al lector una serie de recomendaciones y conceptos que debe tener en cuenta al momento de contratar un seguro y de las previsiones y conductas que debe adoptar durante el desarrollo del mismo.
Es importante realizar dos advertencias a quien desee acometer el estudio de éste documento:
En primer lugar, la mayoría de cuestiones que se plantean se refieren a los denominados seguros de daños, esto es, aquellos que otorgan cobertura por los riesgos que puedan sufrir los bienes o el patrimonio de una persona (y no los que recaen sobre su integridad física). Casos típicos, un seguro para proteger la maquinaria de la empresa en caso de incendio, un seguro de hogar que cubre el hurto a las pertenencias, un seguro de responsabilidad que cubre los perjuicios que se causen a terceros, entre otros.
En segundo lugar, por el objetivo mismo del trabajo, las referencias se presentan en forma muy breve y resumida y no contiene un desarrollo amplio -o si se quiere, científico- de cada figura.
1. ¿Qué es un contrato de seguro?
Es un convenio por medio del cual, una persona (llamada tomador) traslada los riesgos[3], que pueden afectar su patrimonio a un tercero (llamado asegurador) para que, en caso de ocurrir el siniestro, sea éste el llamado a indemnizar la pérdida que dicho riesgo causó; a cambio del pago de una contraprestación (denominada, prima).
A modo de ejemplo, el riesgo de que un incendio destruya las máquinas que componen un establecimiento de comercio puede ser trasladado a una compañía de seguro para que, en caso de que se verifique el siniestro, sea ésta la llamada a indemnizar la pérdida que sufre el patrimonio del empresario, titular del interés asegurado.
2. ¿Qué se debe tener en cuenta al momento de contratar un seguro?
(i) Coberturas y exclusiones
Las declaraciones, exigencias, derechos, obligaciones y demás condiciones de los contratos de seguro se formalizan a través de la póliza[4]. Tampoco es cierto que para efectos probatorios, sea la póliza la que acredite la existencia de un seguro. De acuerdo con la ley, este contrato se prueba bien a través de un documento (que, por lo general, coincide con la póliza) bien a través de confesión.
, un conjunto de documentos integrado por el formato de solicitud del seguro, las condiciones generales y particulares, así como los anexos.
En el mercado colombiano por ejemplo, suelen emplearse las denominadas pólizas de riesgo nombrado, a partir de las cuales se ampara un (1) riesgo en específico (ej: incendio, hurto). Pero, también existen las llamadas pólizas todo riesgo, a partir de las cuales se cubren todos los riesgos que pueden recaer sobre un bien, salvo los expresamente excluidos.
Cualquiera que sea la modalidad contratada, es fundamental que al suscribir el contrato se tenga claridad acerca de qué tipo de riesgos cubre el seguro (amparos) así como de aquellos que no serán objeto de cobertura (exclusiones).
Las normas de protección a los consumidores y usuarios en materia aseguraticia[5], han establecido parámetros para que sea fácilmente comprensible qué se ha contratado y cómo debe leerse una póliza de un seguro; entre los que se destacan los siguientes:
- En la carátula: Deben figurar las condiciones particulares del contrato (datos del tomador, asegurado, prima, bienes asegurado, vigencia), la advertencia de terminación automática del seguro en caso de mora; así como las condiciones previstas en el artículo 1152 para los seguros de vida.
- A partir de la primera página de la póliza y en forma continua, se establecen los amparos y exclusiones. Existe prohibición de consignar en las páginas interiores o en cláusulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la aquí prevista.
- Las garantías, de las que hablaremos más adelante, deben constar en la póliza o en cualquier documento anexo o accesorio a ella ( Art. 1061 Código de Comercio).
Para cierto tipo de contratos de seguros, como por ejemplo, el de responsabilidad, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera prevé que:
- No se pueden incluir condiciones para el pago de la indemnización distintas a los previstas por el artículo 133 del Código de Comercio.
- En la estructuración de los amparos debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 1127 Código de Comercio, el cual indica que se trata de un seguro a favor de terceros y se tiene como beneficiario del mismo a la víctima.
(ii) Declaración del estado de riesgo (Art. 1058 y 1059 del Código de Comercio).
La aseguradora sólo asume un riesgo que pueda, razonablemente, medir o reconocer. Ninguna aseguradora está dispuesta a asegurar todos los riesgos que puedan afectar nuestros bienes o nuestro patrimonio.
Desde ésta perspectiva, la declaración del estado de riesgo consiste en el deber que se impone al tomador [6] de declarar todas aquellas circunstancias, cualidades y hechos que se relacionan con el riesgo que quiere trasladar a la compañía de seguros. ¿Con que fin? con el fin de que la aseguradora tome la decisión de si otorga o no el amparo y bajo qué condiciones.
Por ejemplo, si se desea adquirir un seguro para proteger los bienes de una empresa, es necesario que el tomador le indique a la aseguradora el estado físico en que éstos se encuentran: condiciones del refrigerador, de la planta de electricidad, de la maquinaria, de las condiciones de terreno donde se encuentra la planta de producción, entre otros.
Cuando existe reticencia o inexactitud, bien porque se brinda información incorrecta o de forma incompleta sobre hechos relevantes (que hubiesen llevado a la aseguradora a no contratar o a hacerlo de forma diferente), se produce la nulidad relativa del contrato de seguro, esto es, el contrato pierde su eficacia. Pero además, la aseguradora retiene la totalidad de la prima a título de sanción.
Poco importa aquí que exista culpa o dolo por parte del tomador; así como tampoco resulta relevante si la reticencia o inexactitud guarda conexión con el siniestro, esto es, no interesa si entre los hechos dados a conocer y el evento que se reclama existe conexión[7].
En caso de que la reticencia o inexactitud provenga de un error inculpable del tomador, el contrato no pierde sus efectos pero se disminuye la indemnización que recibe el asegurado.
(iii) Suma asegurada y valor del interés asegurable. El caso del sobreseguro e infraseguro (artículo 1079, 1088 a 1091 Código de Comercio)
Uno de los temas neurálgicos a la hora de contratar un seguro consiste en determinar la suma asegurada, es decir, establecer el valor que el tomador otorga a su interés asegurado (a su bien o a su patrimonio expuesto al riesgo). Uno de los elementos para saber a cuánto asciende la indemnización que pagará la aseguradora en caso de ocurrir el siniestro es, precisamente, dicho valor.
El límite máximo de la indemnización que paga la compañía de seguro se encuentra establecido por la suma asegurada y por el perjuicio efectivamente sufrido.
En un escenario ideal, se espera que la suma asegurada coincida con el valor real del interés. Así por ejemplo, supongamos que A tiene una librería que funciona a distancia y desea enviar un libro a través de una empresa de transporte desde Medellín hacia Bogotá. Contrata un seguro que protege la mercancía en caso de pérdida o deterioro. Al libro el tomador A le otorga una suma asegurada de $100.000.
Si ocurre un deterioro o pérdida del libro durante el trayecto, la máxima indemnización que se espera recibir por parte de la aseguradora es de $100.000.
Sin embargo, puede suceder que el valor real del libro en el mercado no sea de $100.000 sino de $200.000. Supongamos entonces que el libro sufre un deterioro estimado en la suma de $75.000.
En tal evento, en que la suma asegurada es inferior al valor real del interés asegurado, asistimos al llamado infraseguro. La consecuencia, en caso de siniestro, es la aplicación de la regla de proporcionalidad según la cual, se reduce el valor de la indemnización y el asegurado, en nuestro ejemplo, recibirá la suma de $37.500, y no el valor real de su pérdida, que era de $75.000. La regla aplicable es la siguiente:
Valor del daño ($75.000) x valor asegurado ($100.000) = valor de la indemnización ($37.500)
valor real ($200.000)
Ahora bien, también puede suceder que el valor asegurado sea superior al valor real del interés asegurable. Se trata de un caso de sobreseguro. Cuando ello sucede, el asegurado o la aseguradora pueden solicitar la disminución de la prima, más la correspondiente devolución de la prima no devengada. Salvo desde luego, que no haya ocurrido una pérdida total del bien, pues dado que desaparece el interés asegurado y el riesgo, no es posible efectuar devolución alguna.
En nuestro ejemplo, si el costo real del libro no es de $100.000 sino de $70.000 y ni asegurado ni aseguradora habían promovido la disminución de la prima, en caso de ocurrir una pérdida total del libro, el asegurado no recibirá más que $70.000 y no tendrá derecho a la devolución de la prima.
Sin embargo, si el sobreseguro obedece a mala fe del asegurado, se consagra la sanción de la nulidad del contrato más la retención de la prima.
La razón de ser de todo ello radica en el llamado Principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 Código de Comercio, según el cual el contrato de seguro no puede constituir una fuente de enriquecimiento para el asegurado; así como en el Principio de buena fe, que prevé que las actuaciones de las partes, beneficiarios y asegurados sean adelantadas con la máxima honestidad y lealtad.
(iv) Coexistencia de seguros.
Muchas personas contratan a su favor varios seguros que trasladan los mismos riesgos sobre un mismo interés o bien. Esto se conoce como coexistencia de seguros y consiste en la contratación de varios contratos de seguro que guardan identidad frente al asegurado, al riesgo y al interés asegurado.
Es común, por ejemplo, que a la par de un contrato de seguro de hogar para proteger los bienes (electrodomésticos) que integran el hogar en caso de incendio, la persona haya adquirido, a través de su entidad bancaria, un seguro idéntico que protege exactamente los mismos bienes por ocurrencia del mismo riesgo (incendio).
Cuando ello sucede, la ley dispone que las aseguradoras deberán soportar la indemnización debida en proporción a la cuantía de sus respectivos seguros, salvo que exista mala fe del asegurado, en cuyo caso, se producirá la nulidad de los contratos.
Pero además, en éstos casos de coexistencia el Código de Comercio exige que se cumplan ciertas cargas, así como impone otras sanciones, veamos:
Así, al momento de contratar el segundo seguro la persona está obligado a declarar la existencia del primero dentro de los (10) días siguientes[8]. Si no lo hace, y el valor conjunto de los seguros excede el valor real del interés asegurado (es decir, si el valor de los electrodomésticos en el mercado supera el valor que se le asignó a dichos bienes en los contratos de seguro) se producirá la terminación del contrato.
¿Se exige para que proceda ésta sanción la mala fe del asegurado? No hay unanimidad. Algunos doctrinantes (Efrén Ossa, por ejemplo) sostienen que ésta sólo procede en caso de mala fe, pues no tendría sentido que en otras normas que regulan el tema sólo se consagre la sanción en caso de fraude; mientras que otros (entre ellos, López Blanco) afirman que la sanción aplica exista o no mala fe del asegurado.
Pero además, en caso de ocurrir el siniestro [9] (en nuestro ejemplo, el incendio), el asegurado se encuentra obligado a notificar acerca de la coexistencia de los seguros, so pena de la pérdida del derecho a la indemnización si existe mala fe de se parte.
(v) Definir claramente el (los) interes(es) asegurable(s).
En algunos contratos, como por ejemplo, en el seguro de transporte terrestre de mercancías, confluye el interés del transportador y del dueño de las mercancías: el transportador tiene interés en protegerse de una eventual demanda de responsabilidad civil por el incumplimiento del contrato; al tiempo que el dueño de las mercancías tiene interés en proteger de deterioros o pérdidas los bienes que son objeto de transporte. Y así se puede extender el ejemplo a otros casos. Piénsese en el interés que sobre un mismo bien (un apartamento) puede tener propietario y arrendatario.
En estos casos, es fundamental que al momento de tomar un contrato de seguro, se estipule claramente cuáles son los intereses asegurables. En los ejemplos propuestos, el del transportador y el del dueño de la mercancía; el del propietario y el del arrendatario.
¿La razón? muchas aseguradoras se excusan para no otorgar la cobertura alegando la falta de dicha aclaración (artículo 1124 Código de Comercio) o en el incumplimiento de garantías por parte del transportador cuando lo reclamado versa sobre el interés del dueño de la mercancía. Ello a pesar de los pronunciamientos de la propia Corte Suprema de Justicia[10] y del mismo legislador (en el caso preciso de los contratos de transporte terrestre de mercancías) sobre la posibilidad de asegurar varios intereses y de la no comunicación de excepciones de defensa del tomador asegurado frente al beneficiario en ciertos seguros.
(vi) Cumplimiento de las garantías[11]
Muchos contratos de seguros imponen una serie de promesas, exigencias o de declaraciones sobre determinada situación que debe cumplir el asegurado en beneficio del asegurador. Son las denominadas garantías.
A modo de ejemplo, en el caso del seguro de riesgos contra incendios se puede exigir que el asegurado disponga de extintores al interior de la fábrica; o en un seguro de automóviles, que el asegurado instale sistemas de alarmas contra hurtos.
Se debe ser especialmente cuidadoso con el cumplimiento de esas promesas, de esas declaraciones o de esas exigencias ( que dicho sea de paso, deben estar consignadas en la póliza o en sus anexos); pues su inobservancia puede generar la nulidad del contrato o su terminación, dependiendo del caso.
3. ¿Qué se debe tener en cuenta durante la ejecución del contrato de seguro?
Ahora bien, ya no en la fase precontractual, sino una vez celebrado el contrato de seguro, existen otras obligaciones y cargas que debe cumplir el asegurado (o el tomador o beneficiario, si están ellos en condiciones para cumplirlas). Entre ellas se destacan:
(i) Mantener el estado del riesgo: Notificar acerca de la modificación del estado del riesgo (art. 1060 Código de Comercio)
Tiene el asegurado la obligación de notificar a la aseguradora todo hecho relevante, posterior a la celebración del contrato que implique una agravación o una variación del riesgo; con el propósito de que la aseguradora realice un reajuste en el valor de la prima o revoque el contrato.
La falta de notificación oportuna (el término dependerá de si la modificación del riesgo obedece al arbitrio del asegurado o a circunstancias externas); producirá la terminación del contrato. Y, en caso de mala fe del asegurado, la no devolución de la prima no devengada.
Así, puede suceder que se contrate un seguro de daños que proteja el riesgo de desprendimientos de tierra sobre un terreno. Si después de celebrado el contrato, el propietario del predio vecino comienza a realizar obras de construcción que genera movimientos de tierra que eventualmente afecten la estabilidad del terreno protegido, el asegurado debe informar de dicha circunstancia a la aseguradora; con el propósito de que sea ésta quien decida si reajusta aumentando el valor de la prima o revoca el contrato.
(ii) Avisar de la ocurrencia del siniestro (Artículo 1075 Código de Comercio).
Es una carga de información en cabeza del asegurado, tomador o beneficiario, según sea el caso, informar a la aseguradora acerca de la ocurrencia del siniestro dentro de los (3) días siguientes a la fecha en que lo haya conocido (o debido conocer); con el fin de que aquélla tome las medidas que estime pertinentes para proteger sus intereses. Por ejemplo, para que la compañía de seguros realice las reservas para el pago de la indemnización o para que comiencen las investigaciones sobre el motivo del siniestro.
No hacerlo podría dar lugar a una disminución de la indemnización que paga la aseguradora por el valor de los perjuicios que tal omisión pudo ocasionarle.
(iii) Reclamar el siniestro: probar la ocurrencia del siniestro y su cuantía (art. 1077 Código de Comercio)
Cuestión diferente al aviso del siniestro, consiste en el deber que le asiste al asegurado de probar la ocurrencia del siniestro y su cuantía. Se trata, no ya de una carga informativa, sino de una carga probatoria.
Dicha reclamación cumple una función fundamental: hace exigible la obligación de la aseguradora de pagar la indemnización. Según el artículo 1053 Código de Comercio, transcurrido (1) mes a partir de la fecha de reclamación, sin que la misma haya sido objetada, la póliza presta mérito para su cobro ejecutivo.
Sobre la reclamación, es preciso realizar las siguientes observaciones:
En primer lugar, la obligación de la aseguradora (de indemnizar la pérdida que sufre el asegurado) surge con la ocurrencia del siniestro[12].Sin embargo, la misma se vuelve exigible, para efectos de iniciar la acción ejecutiva en contra de la aseguradora, a partir de la reclamación. Cuestiones claramente diferentes.
En segundo lugar, sobre la prueba del siniestro y su cuantía existe libertad probatoria; y no puede la aseguradora exigir una determinada fórmula o tarifa legal. En todo caso, cualquier requisitos que imponga la aseguradora para efectuar la reclamación debe ser “razonables”, so pena de la ineficacia de cláusulas que impongan sobre el particular cargas excesivas al asegurado.
En cuarto lugar, y no menos importante, la reclamación del siniestro no interrumpe el término de prescripción de la acción contra la aseguradora. La prescripción corre a partir de la ocurrencia del siniestro, no de la reclamación. Cuestión que -vale la pena destacar- no es pacífica en el entorno judicial y académico, puesto que existen decisiones judiciales y arbitrales que sostienen una idea contraria [13].
Por último, cuando el asegurado obra de mala fe en la reclamación. Piénsese por ejemplo, aumentando ficticiamente el valor de la pérdida, se genera la pérdida del derecho a la indemnización.
(iv) Tomar medidas para evitar la propagación del siniestro (1075 Código de Comercio)
Derivado del deber de mitigar el daño, ocurrido el siniestro el asegurado es obligado a evitar su extensión y propagación y a proveer por el salvamento de las cosas aseguradas.
Tan valioso es este deber que la aseguradora indemnizará los gastos razonables en que el incurra el asegurado en cumplimiento de tal, si bien en la práctica, suele limitarse el monto de tal reconocimiento.
Ahora bien, cuando se incumple, la aseguradora puede descontar de la indemnización el valor de los perjuicios que dicho incumplimiento le pudo generar. Y si existió mala fe, el asegurado pierde completamente el derecho a la indemnización.
Sobre este punto conviene hacer una precisión. La mayoría de los contratos de seguro, especialmente los de responsabilidad, estipulan la obligación del asegurado de abstenerse de declararse culpable de los daños causados a la víctima, de conciliar o de transigir sobre la controversia, sin autorización de la compañía aseguradora.
Algunas personas, confunden el deber de mitigar la extensión y propagación del siniestro con la abstención de declararse “culpable” (no en un sentido penal) del daño generado y se extraen a la obligación de mitigar el daño.
La verdad es una. Mitigar el daño, realizando conductas tendientes a su mitigación o extensión, jamás puede interpretarse como una declaratoria de culpabilidad que genere la pérdida del derecho a la indemnización. Son instituciones diferentes.
4. Reflexión final
Las recomendaciones, explicaciones y efectos que se acaban de exponer permiten que la adquisición de un seguro cumpla con los fines para los cuales nació este contrato: proteger el patrimonio trasladando los riesgos a que éste se expone a un tercero.
No obstante, y precisamente por su naturaleza, la buena fe y la prohibición de que los mismos se conviertan en fuente de enriquecimiento para el asegurado, se impone una serie de cargas, obligaciones y previsiones que deben cumplirse de forma exhaustiva.
Si bien es cierto que algunos de los efectos adversos y sanciones que la inobservancia de estos deberes suponen han sido matizado por las decisiones de nuestras Altas Cortes, en especial, las de la Corte Constitucional en materia de seguro de personas, e incluso, las de los tribunales de Arbitramento en seguros de daños; lo cierto es que al consumidor le asiste un deber de información y de diligencia que, con la debida pedagogía, favorecerá la cultura del seguro en nuestro país.
[1] Abogada de la Universidad Eafit. Litigante y Consultora. Docente Universitaria. julietaochoa@reservalegal.co
[2] Supraseguro o sobreseguro son tratados en este documento como expresiones sinónimas.
[3] Riesgo: Es aquel hecho futuro (salvo algunos contratos de seguro que permiten asegurar hechos ocurridos antes de la vigencia del contrato y que son desconocidos por el asegurado, como por ejemplo, seguro de responsabilidad bajo la modalidad claims made), incierto (salvo la muerte, asegurable bajo los seguros de personas), que no depende exclusivamente de la voluntad de tomador, asegurado o beneficiario; que es lícito, físicamente posible y medible en términos económicos (cuestión ésta difícil de predicar en los seguros de personas).
[4] Es importante precisar que no es requisito para la existencia de un contrato de seguro que el mismo conste en una póliza, pues en nuestro sistema jurídico rige el principio de consensualidad en la materia. Tampoco es cierto que para efectos probatorios, sea la póliza la que acredite la existencia de un seguro. De acuerdo con la ley, este contrato se prueba bien a través de un documento (que, por lo general, coincide con la póliza) bien a través de confesión.
[5] Al respecto, se puede consulta el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Estatuto del Consumidor.
[6] Algunos fallos recientes de la Corte Constitucional, refiriéndose al caso preciso de los seguros de personas (riesgos asociados a incapacidad por enfermedad) han matizado, más de lo deseable -en nuestro sentir-, el deber de declaración del estado del riesgo a cargo del tomador. Bajo el llamado deber de verificación es ahora la aseguradora quien está en la obligación de establecer la veracidad de las declaraciones del estado del riesgo que realice el tomador del seguro.
[7] No obstante, algunos fallos de la Corte Constitucional asumen una posición contraria y han indicado que las sanciones a la reticencia o inexactitud solo son aplicables en caso de mala fe del tomador y que éstas deben guardar cierta conexión con el hecho reclamado. Al respecto ver: sentencia T-521 de 2012, T-222 de 2014 y T-282 de 2016 de la Corte Constitucional.
[8] Artículo 1093 Código de Comercio.
[9] Artículo 1076 Código de Comercio.
[10] Al respecto ver, CSJ, sentencia de 2002, expediente 4799.
[11] Artículo 1061 a 1063 del Código de Comercio.
[12] No obstante, existen algunos fallos de la justicia arbitral y de la propia Corte Suprema de Justicia que parecieran indicar que la obligación de la aseguradora se hace exigible no con la ocurrencia del siniestro, sino con la reclamación que realice el asegurado.
[13] Algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Justicia Arbitral, bajo el principio “contra quien no ha nacido una acción, no puede correr la prescripción” parecen indicar que la prescripción sólo surge con la reclamación.
En un sentido similar, pero en el campo del seguro de personas, la Corte Constitucional también ha relativizado el momento a partir del cual se cuenta la prescripción. Al respecto, se puede consultar: Laudo arbitral Alstom Brasil Ltda. Sucursal Colombia vs. Compañía Suramericana de Seguros S.A.
